7 fatores que levam o empreendedor ao litígio no ambiente de negócios do Brasil

PACIFICAÇÃO DE CONFLITOS E LITÍGIOS ESTRATÉGICOS

Há muitos fatores que contribuem para a disseminação de litígios no ambiente de negócios brasileiro. Abaixo iremos listar 7 fatores que devem estar presentes no radar dos empreendedores:

1) Conflito entre Controladores

A partir do processo de privatização no Brasil, o público em geral começou a tomar conhecimento de diversos conflitos envolvendo os controladores das empresas. O processo de administração dos conflitos vem sendo desenvolvido muito mais através de pessoas participantes do conselho de administração do que propriamente por formas previamente combinadas entre as partes.

Assim é que, cada vez mais, a escolha dos sócios é fundamental para o sucesso do empreendimento, uma vez que torna o conflito entre controladores administrável. Dentre as razões que podem ser apontadas como potenciais geradoras de conflito, cabe mencionar:

- volatilidade da economia, que cria litígios entre os sócios, uma vez que as expectativas se modificam com o passar do tempo. Assim, no dia de assinatura do acordo de acionistas, o que estava alinhado pode não se materializar justamente em virtude dessa volatilidade. Adicionalmente, essa volatilidade prejudica substancialmente que um acordo de acionistas cubra amplamente os impasses prováveis.

- visão de curto prazo dos investidores brasileiros, que priorizam solução de problemas imediatos, e geralmente pontuais, em prejuízo de soluções de longo prazo. Um exemplo disso foi o processo de privatização, quando, para se aproveitar da oportunidade negocial, foram criados consórcios não plenamente estruturados para assegurar uma convivência satisfatória entre os sócios ao longo do tempo.

- muitas vezes o acionista com maior participação no acordo não respeita que o consórcio é que detém o poder, e não ele individualmente. Outras vezes, o acionista operador, que detém o conhecimento específico do setor, se arvora em assumir o controle total do processo decisório ao invés de compartilhar o poder.

2) Prejuízo aos Sócios Minoritários

Para os controladores, quando investidores adquirem participações minoritárias na companhia, o preço já reflete determinado conjunto de direitos. Nesse sentido, qualquer mudança que ampliasse esses direitos representaria vantagens a esse grupo em prejuízo do valor das ações dos controladores.

Para os minoritários, essa situação reduz a atratividade das ações, inibindo o investimento na empresa. O mercado vêm se acomodando num maior equilíbrio de poder entre as diversas classes de acionistas, com vantagens para todos, mas essa balança ainda gera sérios conflitos.

3) Ineficácia do Poder Judiciário no Brasil

É provavelmente o mais complexo problema associado à Governança Corporativa, de modo a exigir providências mais urgentes. Na visão de muitos investidores, tanto nacionais quanto estrangeiros, para que o Brasil possa crescer de forma sustentada e evitar a tragédia dos ciclos interrompidos a cada crise, precisa dispor de uma infraestrutura sólida.

Isso implica a existência de um sistema jurídico e judiciário regido por leis equânimes, que seja confiável e garanta a realidade dos contratos. No Brasil, segundo esses mesmos investidores, onde os tribunais ainda não funcionam como deveriam e cada vez mais caminham rumo a uma juristocracia ativista com tendência a aprofundar a relativização da propriedade privada, inexiste uma rede de informação suficiente para dar segurança a quem negocia, de modo que as transações acabam acontecendo entre um grupo reduzido de pessoas.

Consequentemente, há prejuízo quanto ao número de negócios, sendo reduzida a liquidez do mercado como um todo.

4) Conflitos entre Sócios e Administradores

Existe um ponto nebuloso no Brasil em analisar a capacidade de gestão tendo em vista não somente a ingerência do controle como a volatilidade da economia brasileira. Uma vez que controladores têm elevado controle sobre os gestores e sobre a seleção das estratégias perseguidas pela empresa, as responsabilidades de cada um sobre os resultados se misturam.

Além disso, o cenário de instabilidade típico de um país em desenvolvimento ajuda a tornar nebulosos os esforços para avaliar a capacidade de gestão no país.

Mesmo em cenários em que a ingerência do controle é muito grande sobre a gestão, o marco legal impõe obrigações aos gestores que poderão gerar conflitos com outras partes interessadas, em especial os sócios minoritários.

É interessante notar que o conflito entre os sócios e os administradores é o principal problema de governança corporativa na literatura norte-americana, mas é apenas residual no Brasil. Isso porque a força do controlador ou do grupo de controle faz com que a captura da empresa pela administração (problema de agência) dificilmente ocorra na prática.

É comum, no entanto, que a diretoria tenda a abrandar os seus critérios de avaliação de risco quando os incentivos de remuneração variável estão mal calibrados e o tamanho da cenoura que lhes é oferecida turva a visão periférica dos executivos.

5) Teses Tributárias e Litígios Fiscais Estratégicos

O manicômio tributário do Brasil acaba por gerar vantagens competitivas a empresas que estão atentas às principais teses tributárias e que procuram o Poder Judiciário buscando pagar menos tributos.

Embora o cenário atualmente aponte para uma vontade de mudar o paradigma, nas últimas décadas até mesmo as empresas que deixaram de recolher tributos de má-fé acabaram sendo beneficiadas porque os planos de refinanciamento em condições favorecidas pareciam tão certos quanto o sol nascer a leste e se pôr a oeste.

6) Concorrência Desleal

A concorrência desleal é um tipo penal múltiplo, previsto nos 14 incisos do artigo 195 da Lei de Propriedade Industrial. Abarca desde o trade dressing em que uma empresa imita os signos distintivos de uma concorrente famosa para tentar ludibriar os consumidores, passando pelo desvio de clientela, até situações mais prosaicas em que um concorrente espalha boatos falsos sobre a empresa concorrente com o intuito de prejudicá-la, tudo isso pode ser enquadrado como concorrência desleal.

Fake news não é nem de longe um tipo penal, mas se há uma situação em que se concebe que uma notícia falsa maliciosamente plantada gera efeitos criminais é na concorrência desleal.

Seja qual for a modalidade de concorrência desleal praticada, e mesmo que o empreendedor não esteja mirando efeitos penais, que dificilmente redundarão em mais que uma transação penal no juizado especial, mas esteja mirando uma significativa indenização, a jurisprudência dos Tribunais Superiores exige que o prejudicado tenha inicialmente movido uma ação preparatória de busca e apreensão para colheita dos indícios de autoria e materialidade da concorrência desleal. Não basta ir à delegacia de polícia e esperar que as autoridades façam esse trabalho.

7) Inversão do Ônus da Prova

A Justiça do Trabalho e a Defesa do Consumidor mostram-se especialmente tutelares em relação à parte que consideram mais fraca na relação. Por conta disso, a legislação facilita muito tanto o acesso à Justiça quanto a inversão do ônus da prova.

Na maioria dos casos, é o empreendedor quem tem que provar que não fez nada de errado, e não o autor da ação que tem de provar as suas alegações e a culpa do réu, como dita a regra geral.

A Justiça do Trabalho é um caso especial. O Brasil tem 2% dos trabalhadores do planeta e 98% das reclamações trabalhistas, mais de 2 milhões de novas ações por ano.

Exceto quanto às questões relacionadas à Justiça do Trabalho, a quem preferimos indicar especialistas, a Gammino Advogados está preparada para auxiliar os empreendedores a prevenir, compor e dirimir os conflitos acima apontados.

Por favor não hesite em entrar em contato para tirar suas dúvidas por meio do WhatsApp +351 933 395 186 ou pelo e-mail gammino@gammino.com.br.